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LAW Aktuell 19/17 ZR

BAG, Urteil vom 29. Juni 2017, Az. 2 AZR 302/16 = NZA 2017, 1121

Außerordentliche Kündigung wegen sexueller Belästigung: Arbeitgeberpflichten aus AGG als bedeutsamer Abwägungsfaktor

Sounds:

1. Eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 IV AGG stellt nach § 7 III AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich" als wichtiger Grund i.S.v. § 626 I BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität.

2. Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist sexuell bestimmt i.S.d. § 3 IV AGG. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation der Berührung kommt es nicht an.

3. Der kündigungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird durch § 12 III AGG konkretisiert. Welche Maßnahmen der Arbeitgeber als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. § 12 III AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden" hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d.h. eine Wiederholung ausschließen.

Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt ein Stahlwerk. Der Kläger war bei ihr seit Juni 1991 als Arbeiter beschäftigt.

Am 22. Oktober 2014 war der Kläger zusammen mit zwei im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern bei der Verpackung und Etikettierung von Bandstahlrollen tätig. Einer der Fremdfirmenmitarbeiter meldete zwei Tage später seinem Vorarbeiter einen Vorfall: Der Kläger hatte ihn, als er dem Angriff des Klägers aufgrund der Körperhaltung, in der er sich in Verrichtung seiner Tätigkeit befand, wehrlos ausgeliefert war, von hinten schmerzhaft in den Genitalbereich gegriffen und anschließend darüber abfällige Bemerkungen (u.a. „Du hast aber dicke Eier") gemacht.

Die Beklagte hörte die Fremdfirmenmitarbeiter und den Kläger zu dem Vorwurf an. Der Kläger bestritt ein Fehlverhalten; er habe den Mitarbeiter der Fremdfirma lediglich unabsichtlich am Hinterteil berührt. Gegenüber dem Werkschutz räumte der Kläger sein Verhalten dagegen mit wechselnden Detailschilderungen ein, erklärte aber, dass es sich um eine harmlose Sache gehandelt habe, die man „unter Männern regeln" müsse. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 7. November 2014 fristlos, vorsorglich ordentlich zum 30. Juni 2015.

Wie ist die Wirksamkeit der Kündigung zu beurteilen?

Lösung:

Zu prüfen ist, ob das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung bzw. durch die – hilfsweise erklärte – ordentliche Kündigung beendet wurde.

Die fristlose Kündigung ist wirksam, wenn ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 I BGB vorliegt, die Beklagte die Kündigung innerhalb der Frist des § 626 II BGB erklärte und keine sonstigen Unwirksamkeitsgründe vorliegen.

Gemäß § 626 I BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich" und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht.[1]


Hinweis: Halten Sie sich in Klausuren streng an diesen Aufbau, sonst droht ein – ggf. auch größerer – Punktabzug!


1. Prüfungsstufe eins: Kündigungsgrund „an sich":

Das Verhalten des Klägers ist „an sich" geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 I BGB darzustellen.[2]

Der Kläger hat dem Mitarbeiter der Fremdfirma am 22. Oktober 2014 schmerzhaft in die Hoden gegriffen und anschließend sinngemäß geäußert, dieser habe „dicke Eier".

a. Erster Vorwurf: Tätlichkeit

Mit seinem Verhalten hat der Kläger während der Arbeit eine Tätlichkeit zulasten eines im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmers begangen.

Dies stellt einen erheblichen Verstoß gegen die ihm gegenüber der Beklagten obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf deren Interessen gem. § 241 II BGB dar und ist „an sich" geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 I BGB zur fristlosen Kündigung zu bilden.[3]

Die Beklagte hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Zusammenarbeit auch mit in ihrem Betrieb eingesetzten Fremdarbeitnehmern nicht durch tätliche Übergriffe beeinträchtigt wird.

b. Zweiter Vorwurf: sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 IV AGG

Das Verhalten des Klägers erfüllt ferner in zweifacher Hinsicht den Tatbestand einer sexuellen Belästigung i.S.v. § 3 IV AGG.

Auch dabei handelt es sich gem. § 7 III AGG um eine Verletzung vertraglicher Pflichten, die „an sich" als wichtiger Grund i.S.v. § 626 I BGB geeignet ist.[4]

Die Beklagte ist nach § 12 III AGG verpflichtet, auch die in ihrem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer vor sexuellen Belästigungen zu schützen.

aa. Begriff der sexuellen Belästigung:

Eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 IV AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird.

Im Unterschied zu § 3 III AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen.[5]

Schutzgut der § 7 III, § 3 IV AGG ist die sexuelle Selbstbestimmung als Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG. Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung wird als das Recht verstanden, selbst darüber zu entscheiden, unter den gegebenen Umständen von einem anderen in ein sexualbezogenes Geschehen involviert zu werden. Das schließt es ein, selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch körperlichen Kontakt zu bestimmen.

Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist demnach bereits deshalb sexuell bestimmt i.S.d. § 3 IV AGG, weil es sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff handelt.

Bei anderen Handlungen, die nicht unmittelbar das Geschlechtliche im Menschen zum Gegenstand haben, wie bspw. Umarmungen, kann sich eine Sexualbezogenheit aufgrund einer mit ihnen verfolgten sexuellen Absicht ergeben.

Ob eine Handlung sexuell bestimmt i.S.d. § 3 IV AGG ist, hängt damit nicht allein vom subjektiv erstrebten Ziel des Handelnden ab. Erforderlich ist auch nicht notwendig eine sexuelle Motivation des Täters.

Eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist vielmehr häufig Ausdruck von Hierarchien und Machtausübung und weniger von sexuell bestimmter Lust.[6]

Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Ergebnis oderdie Absicht. Für das „Bewirken" genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Ebenso kommt es auf vorsätzliches Verhalten nicht an.[7]


Anmerkung: In einem Klausursachverhalt wäre zu erwarten, dass an diesen eben aufgestellten Regeln die Verteidigungsvorbringen / Ausreden des Arbeitnehmeranwalts festgemacht werden („wollte doch gar nichts von ihm; bin doch nicht schwul. – u.a.).


Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert nicht, dass der Betroffene seine ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war.[8]

bb. Prüfung im vorliegenden Fall:

Der zielgerichtete Griff des Klägers in die Genitalien des Mitarbeiters der Fremdfirma ist eine sexuell bestimmte körperliche Berührung i.S.d. § 3 IV AGG. Es handelt sich um einen auf die primären Geschlechtsmerkmale und somit die körperliche Intimsphäre des Mitarbeiters gerichteten körperlichen Übergriff, durch den die sexuelle Selbstbestimmung des Betroffenen negiert und damit seine Würde erheblich verletzt wird.[9]

Die anschließende Äußerung des Klägers, der Mitarbeiter habe „dicke Eier", ist in diesem Zusammenhang eine entwürdigende Bemerkung sexuellen Inhalts i.S.d. § 3 IV AGG.

Selbst wenn eine solche Erklärung in einem anderen Kontext als Anerkennung von Entschlossenheit oder Mut des Betroffenen zu verstehen sein mag, ist hierfür im vorliegenden Zusammenhang kein Raum.

Die durch den vorausgegangenen körperlichen Übergriff bewirkte Demütigung des Fremdfirmenmitarbeiters wurde durch die entsprechende Äußerung des Klägers vielmehr noch verstärkt, indem die vorherige körperliche Belästigung sprachlich manifestiert und der Betroffene dadurch erneut zum Objekt der vermeintlichen Dominanz des Klägers gemacht wurde.

Sowohl die körperliche als auch die verbale sexuelle Belästigung des Mitarbeiters der Fremdfirma waren im Streitfall objektiv erkennbar unerwünscht i.S.d. § 3 IV AGG. Für die körperliche Berührung ergibt sich dies bereits aus der erheblichen Verletzung der Intimsphäre des Betroffenen sowie der Empfindlichkeit der betroffenen Körperregion, für die verbale Belästigung aus ihrem unmittelbaren Zusammenhang mit dem unmittelbar vorangegangenen körperlichen Eingriff.


Anmerkung: Was das BAG bei der Prüfung von Stufe eins diesmal nicht einmal erwähnt, ist die Abmahnung. Diese spricht der Senat im vorliegenden Fall erst auf Stufe zwei an. Die völlige Nichterwähnung auf Stufe eins ist zumindest insoweit überraschend, als der Grundsatz des Vorrangs der Abmahnung im Regelfall schon auf der ersten Stufe relevant wird: Bei vielen Pflichtverletzungen verhält es sich so, dass ein Arbeitnehmer auch ohne Berücksichtigung individueller Besonderheiten (= Maßstab von Stufe 1; s.o.) nicht sofort mit Kündigung rechnen muss, dass diese z.B. unverhältnismäßig ist.

Liegt eine schwere Pflichtverletzung vor, stellt das BAG im Allgemeinen auf Stufe 1 lapidar fest, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht damit rechnen darf, dass ein solches Verhalten geduldet wird, und prüft dann bei Anlass auf Stufe 2, ob die Besonderheiten des Falles (z.B. langjähriger beanstandungsfreier Verlauf) ausnahmsweise doch gebieten, dem Arbeitnehmer eine letzte Chance zu geben.

Anders bei weniger schwerwiegenden Pflichtverletzungen, die erst in ihrer Häufigkeit zur Kündigung führen; bei diesen wird der Grundsatz vom Vorrang der Abmahnung schon auf der ersten Stufe relevant.


2. Prüfungsstufe zwei / Einzelfallprüfung und Abwägung der beiderseitigen Interessen

Die außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.


Anmerkung: Zu diesem Ergebnis kam das BAG im Originalfall nicht explizit, weil ihm dafür bestimmte Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz fehlten, die es als Revisionsgericht nicht selbst nachholen konnte.[10]Die Art, wie das BAG die Argumentation zur gegenteiligen Lösung des LAG quasi Satz für Satz „zerlegte", war m.E. aber eine ziemlich klare „Regieanweisung" an das LAG.


Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 I BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

a. Übliche Grundregeln der Abwägung

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes" Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftigerStörungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen.[11]


Hinweis: Hier prüft das BAG also die Abmahnung auf Stufe 2. Beachten Sie außerdem den letzten Satz eben: Entgegen weitverbreiterter Ansicht von Laien und schlechten Juristen geht es auch bei der verhaltensbedingten Kündigung gerade nicht um Strafe! Es gilt das sog. Prognoseprinzip, das Hauptgrund für den grds. Vorrang der Abmahnung ist.


Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus.

Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist.[12]


Anmerkung: In vielen (anderen) Urteilen wird dabei zur Begründung auf die Wertung von § 323 II i.V.m. § 314 II 2 BGB verwiesen. Das scheint vom Berichterstatter (und der Präzision seiner wissenschaftlichen Mitarbeiter) abzuhängen. Das Zitat würde in einer Klausur aber gewiss immer positiv beim Korrektor ankommen.


b. Auswirkung von § 12 III AGG:

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 III AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 I AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen i.S.v. § 3 IV AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab.

§ 12 III AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden" hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d.h. eine Wiederholung ausschließen.[13]


Hemmer-Klausur-Tipp: Arbeiten Sie in einer Klausur vor allem diesen Aspekt ganz sauber heraus! Es gab z.B. schon eine Examensklausur zu diesem Thema, in der hier die entscheidenden Punkte vergeben wurden und Kandidaten, die zwar zum richtigen Ergebnis kamen, aber dabei nicht die Pflicht des § 12 III AGG diskutierten, stark heruntergepunktet wurden.


c.   Konkrete Abwägungsgesichtspunkte im Fall:

Die Interessenabwägung spricht hier klar für die Beendigungsinteressen des Arbeitgebers. Insbesondere musste der Arbeitgeber nicht erst eine Abmahnung als milderes Mittel wählen.

aa. Erster Ansatz: Überflüssigkeit der Abmahnung wegen Negativprognose bzgl. Verhaltensänderung

Viel spricht schon dafür, dass eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten stand.

Zwar ist der Kläger nicht schon zuvor für vergleichbares Fehlverhalten erfolglos abgemahnt worden.

Allerdings lässt der Umstand, dass er das ihm vorgeworfene Verhalten bei seiner Anhörung vor der Kündigung bestritt, auf eine Uneinsichtigkeit schließen, die der Annahme entgegenstand, sein künftiges Verhalten könne schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden.

Für eine solche Uneinsichtigkeit spricht zudem die Tatsache, dass sich der Kläger gegenüber dem Werkschutz in der von der Beklagten behaupteten Weise wechselnd zu dem ihm vorgeworfenen Verhalten eingelassen hätte.

bb. Zweiter Ansatz: Überflüssigkeit der Abmahnung wegen Schwere der Pflichtverletzung:

Überdies ist auch davon auszugehen, dass eine so schwere Pflichtverletzung vorliegt, dass – unabhängig von einer durch eine Abmahnung ggf. auszuschließenden Wiederholungsgefahr – selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen war.

Für einen in diesem Sinne schweren Pflichtverstoß spricht, dass der Kläger erheblich, in durch nichts zu rechtfertigender und zudem schmerzhafter Weise die Intimsphäre des betroffenen Mitarbeiters verletzt und hierüber noch Bemerkungen gemacht hat.[14]

Ein das Gewicht der Pflichtverletzung zusätzlich erschwerendes Moment stellt die Tatsache dar, dass der betroffene Leiharbeitnehmer dem Angriff des Klägers aufgrund der Körperhaltung, in der er sich in Verrichtung seiner Tätigkeit befand, wehrlos ausgeliefert war. Dies hat die Demütigung, zum Objekt einer solchen Behandlung gemacht zu werden, noch verstärkt.

Die (scheinbare) Entschuldigung des Klägers, er habe ein mangelndes Bewusstsein gehabt, eine sexuelle Belästigung zu begehen, insbesondere nicht aus sexuellen Motiven gehandelt, greift nicht zu seinen Gunsten.

Ein erkennbar unerwünschter körperlicher Eingriff in den Intimbereich eines anderen stellt unabhängig davon, ob er mit eigener sexueller Motivation erfolgt, eine sexuelle Belästigung i.S.d. § 3 IV AGG dar. Das Fehlen eigener sexueller Motive lässt deshalb in einer solchen Fallgestaltung für sich genommen nicht den Schluss zu, dem Handelnden fehle das Bewusstsein, eine sexuelle Belästigung zu begehen. Stattdessen erscheint es bei einem bewussten Griff an die Hoden als lebensfern, ein solches Bewusstsein zu verneinen.[15]

Es kann auch nicht zur Entlastung des Klägers angenommen werden, dieser habe nicht mit direktem Vorsatz gehandelt, weil es sich um ein situatives und unreflektiertes Verhalten gehandelt habe.

Gegen eine solche Annahme sprechen auch die nachfolgenden Äußerungen des Klägers. Die Bemerkung „Du hast aber dicke Eier" stellt im Zusammenhang mit dem vorausgegangenen körperlichen Übergriff eine neuerliche Demütigung dar, indem durch sie der Umstand, dass der Betroffene zum Ziel einer körperlichen sexuellen Belästigung gemacht wurde, bekräftigt und für alle Personen in Hörweite publik gemacht wird.[16]

Auch die regelmäßig zugunsten des Klägers zu wertende lange Betriebszugehörigkeit von mehr als 23 Jahren lässt es nicht ausnahmsweise als zumutbar erscheinen, ihn trotz seines schweren Fehlverhaltens zumindest noch für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Dem steht nämlich entgegen, dass dem Kläger gerade keine in der Vergangenheit durchgehend störungsfreie Beschäftigung zugutegehalten werden kann.

Zwar ist er nie abgemahnt worden. Allerdings hat der Kläger sich schon mehrmals in der Vergangenheit unangemessen gegenüber anderen Mitarbeitern verhalten. Im Jahr 2008 hat er einen Mitarbeiter beschimpft und bedroht mit den Worten „Du dicker Idiot, hast Du ein Problem mit mir - ich kann Dir auch noch den anderen Arm lähmen". Im Jahr 2010 hat er einen anderen Kollegen mit einem Signodeband an eine Bandstahlrolle gefesselt. Auf die Frage, was das solle, hat der Kläger geantwortet: „Sag mir Uhrzeit und Treffpunkt. Dann regeln wir es unter Männern".

Allein der Umstand, dass diese Vorfälle nicht abgemahnt wurden, steht ihrer Berücksichtigung als vom Kläger verursachte Störungen nicht entgegen.[17]


Anmerkung: Diese von der Beklagten behaupteten Vorfälle waren im Originalfall vom LAG nicht aufgeklärt worden, was wohl der Hauptgrund war, warum das BAG nicht selbst entscheiden konnte, sondern zurückverwies.

Beachten Sie aber den wichtigen Grundgedanken: Eine längere Betriebszugehörigkeit hilft dem Arbeitnehmer bei der Interessenabwägung nur dann entscheidend, wenn das Arbeitsverhältnis keine nennenswerten „Störungen" zu verzeichnen hatte. – Diese können auch dann gewertet werden, wenn sie nicht zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht worden waren!


3. Rechtzeitige Erklärung der außerordentlichen Kündigung:

Die Beklagte hat auch nicht die Kündigungserklärungsfrist des § 626 II BGB versäumt.

Die Erklärungsfrist beginnt im Zeitpunkt der sicheren, positiven Kenntnis der den wichtigenGrund ausmachenden Tatsachen. Der Arbeitgeber muss den Sachverhalt so weit kennen, dass er eine Gesamtwürdigung nach den Kriterien der Zumutbarkeit vornehmen kann.[18]Der Fristbeginn ist gehemmt, solange der Arbeitgeber ohne zu verantwortende Verzögerungen die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts durchführt.[19]

Diese muss er mit gebotener Eile durchführen, ohne dass es dafür eine fixe Frist gibt, auch wenn regelmäßig eine Frist von einer Woche notwendig bzw. ausreichend sein soll.[20]

Da die Beklagte nach dem Vorfall vom 22. Oktober 2014 erst zwei Tage später erfuhr und dann unverzüglich eine Anhörung einleitete, war die Erklärungsfrist bei Zugang der Kündigung am 7. November 2014 noch keinesfalls abgelaufen.

Ergebnis:

Die fristlose Kündigung vom 7. November 2014 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.


Anmerkung: Wie bereits ausgeführt, hat das BAG im Originalfall die fristlose Kündigung nicht explizit für wirksam erklären können, sondern zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen. Daher waren auch Äußerungen zur etwaigen Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung angezeigt.

In der Tendenz geht es bei dieser um dieselben Fragen wie oben. Wenn ein Kündigungsgrund „an sich" i.S.d. § 626 I BGB vorliegt, ist auch ein verhaltensbedingter Grund i.S.d. § 1 II KSchG gegeben. Bei der Interessenabwägung sind die Anforderungen an die Wirksamkeit aber etwas geringer, weil die Formel „selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann" hier zwangsläufig nicht mehr eingreift. Die Frage, ob nicht eine Abmahnung als noch milderes Mittel genügt hätte, stellt sich aber auch hier wieder (und war vom LAG mit rechtsfehlerhaften Argumenten zugunsten des Arbeitnehmers bejaht worden).


 



[1]    St. Rspr., vgl. etwa BAG NZA 2010, 1227; NJW 2011, 2231; NZA 2016, 1527 [RN 14]; NZA 2017, 1121 [RN 11].

[2]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 12 ff].

[3]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 14].

[4]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 15]; NZA 2017, 1051 [RN 36]; BAGE 150, 109 = NZA 2015, 294 [RN 15]; NZA 2011, 1342 [RN 16].

[5]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 17]; NZA 2017, 1051 [RN 36]; BAGE 150, 109 = NZA 2015, 294 [RN 17]; NZA 2011, 1342 [RN 18]; Pal./Ellenberger AGG § 3, RN 6.

[6]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 19].

[7]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 20]; NZA 2011, 1342 [RN 19].

[8]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 21]; NZA 2011, 1342 [RN 19].

[9]    Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 22 ff].

[10]   Einstieg: „Das Landesarbeitsgericht durfte mit der bisherigen Begründung nicht annehmen, die fristlose Kündigung erweise sich aufgrund der gem. § 626 I BGB vorzunehmenden Interessenabwägung als unverhältnismäßig."

[11]   Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 27].

[12]   Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 28]; BAGE 150, 109 [RN 22]; BAGE 149, 355 [RN 47].

[13]   Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 29]; BAGE 150, 109 = NZA 2015, 294 [RN 23]; NZA 2011, 1342 [RN 28].

[14]   Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 37].

[15]   Das LAG hat sowohl unter dem Gesichtspunkt einer für die Zukunft zu erwartenden Verhaltensänderung des Klägers als auch mit Blick auf die Schwere von dessen Fehlverhalten eine Abmahnung für ausreichend gehalten. Dabei hat es u.a. „maßgeblich" zugunsten des Klägers berücksichtigt, dieser habe subjektiv nicht in dem Bewusstsein gehandelt, eine sexuelle Belästigung zu begehen.

[16]   Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 33].

[17]   Vgl. BAG NZA 2017, 1121 [RN 39].

[18]   Vgl. Pal./Weidenkaff § 626, RN 26.

[19]   Diese muss er mit gebotener Eile durchführen, ohne dass es dafür eine fixe Frist gibt, auch wenn regelmäßig eine Frist von einer Woche notwendig bzw. ausreichend sein soll (vgl. Pal./Weidenkaff § 626, RN 29; BAG NZA 2014, 1015 [RN 14]; Urteil vom 16. Juli 2015, Az. 2 AZR 85/15 [RN 54]).

[20]   Vgl. Pal./Weidenkaff § 626, RN 29; BAG NZA 2014, 1015 [RN 14]; Urteil vom 16. Juli 2015, Az. 2 AZR 85/15 [RN 54].

 

 

 


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