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LAW Aktuell 20/17 ZR

BAG, Urteil vom 26. Oktober 2016, Az. 7 AZR 135/15 = BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 sowie BAG, Urteil vom 12. April 2017, Az. 7 AZR 436/15 = NZA 2017, 1253

Kettenbefristung bei sog. mittelbarer Vertretung: institutioneller Rechtsmissbrauch und seine Grenzen

Sounds:

1. Der Befristungsgrund Vertretung (§ 14 I 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 I BEEG) kann auch im Falle einer sog. mittelbare Vertretung vorliegen, wenn nämlich die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt wird.

2. Besteht ein Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 I TzBfG, ist eine umfassende Kontrolle nach den Grundsätzen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) i.d.R. geboten, wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses acht Jahre überschreitet oder mehr als zwölf Verlängerungen des befristeten Arbeitsvertrags vereinbart wurden oder wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses sechs Jahre überschreitet und mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden.

3. Der Rechtsmissbrauch wird indiziert (widerlegliche Vermutung), wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses zehn Jahre überschreitet oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden oder wenn mehr als zwölf Vertragsverlängerungen bei einer Gesamtdauer von mehr als acht Jahren vorliegen.

Sachverhalt (Originalfälle vereinfacht):

Der Kläger ist Diplom-Trainer (Trainer-Akademie) und war früher als Trainer von verschiedenen Volleyball-Mannschaften im Amateur- und Profibereich tätig. Über eine Lehramtsbefähigung verfügt er nicht.

In der Zeit bis zum 7. Februar 2014 wurde der Kläger am städtischen Gymnasium in R als Vertretungslehrer im Fach Sport beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lagen mehrere befristete Arbeitsverträge zugrunde. Insgesamt war der Kläger vier Jahre und acht Monate aufgrund von insgesamt fünf befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Der letzte Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 enthält eine Befristung vom 4. September 2013 bis zum 7. Februar 2014, wobei die Vertretung der Lehrerin W angegeben ist. Diese Lehrerin W, die während der Dauer des letzten befristeten Arbeitsvertrags des Klägers wegen Inanspruchnahme von Elternzeit abwesend war, unterrichtete die Fächer Englisch und Geschichte.

Mit der am 22. November 2013 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage beantragt der Kläger festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 zum 7. Februar 2014 geendet hat, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 7. Februar 2014 hinaus fortbesteht.

Erfolgsaussichten der Klage?

Lösung:

Die Klage ist begründet, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarten Befristung am 7. Februar 2014 geendet hat.

I. Zur Zulässigkeit der Klage:

Der Sachantrag ist ausschließlich als Befristungskontrollantrag nach § 17 S. 1 TzBfG zu verstehen. Dafür bedarf es schon wegen der Gefahr der Präklusion keines besonderen Feststellungsinteresses.

Der letzte Halbsatz des Klageantrags, mit dem festgestellt werden soll, dass das Arbeitsverhältnis „als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 7. Februar 2014 hinaus fortbesteht", hat keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungklage i.S.v. § 256 I ZPO, die ein besonderes Feststellungsinteresse voraussetzte. Daran fehlte es, da keine weiteren Beendigungstatbestände im Streit sind. Der Kläger verfolgt daher mit dem letzten Halbsatz des Klageantrags kein von der Befristungskontrolle getrenntes Klagebegehren, sondern bezeichnet lediglich die Rechtsfolge, die sich bei einer unwirksamen Befristung seines Arbeitsverhältnisses ergibt.[1]


Hinweis: Im Tenor einer Urteilsklausur wäre das also im Erfolgsfalle einfach wegzulassen.


II. Begründetheit der Klage:

Da es sich nicht um die erste Befristung handelt (vgl. § 14 II TzBfG), ist der Befristungskontrollantrag dann begründet, wenn die vereinbarte Befristung zum 7. Februar 2014 nicht nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 I BEEG gerechtfertigt ist oder wenn ein sog. institutioneller Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) vorliegt.

1. Keine Wirksamkeitsfiktion gemäß § 17 S. 2 TzBfG i.V.m. § 7 Hs. 1 KSchG:

Die Befristung zum 7. Februar 2014 gilt nicht bereits nach § 17 S. 2 TzBfG i.V.m. § 7 Hs. 1 KSchG als wirksam.

Mit der am 22. November 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, dem beklagten Land am 3. Dezember 2013 zugestellten Klage hat der Kläger die Frist des § 17 S. 1 TzBfG für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung gewahrt. Die Klage kann schon vor dem Ablauf der vereinbarten Frist erhoben werden.[2]Mit der Formulierung „innerhalb" in § 17 S. 1 TzBfG hat der Gesetzgeber offenbar „spätestens nach" gemeint, nicht „zwischen" Beendigung und Ablauf der Drei-Wochenfrist.

2. Vorliegen des Befristungsgrundes:

Die im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung könnte durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG i.V.m. § 21 I BEEG gerechtfertigt sein.


Hinweis: Dabei ist immer nur die letzte Befristung von ggf. mehreren befristeten Verträgen überprüfbar. Mit Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsvertrags sei nämlich zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben.[3]Überdies steht i.d.R. auch § 17 S. 2 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG einer Überprüfung der früheren Befristungen entgegen. Darauf ist aus Richtersicht aber nur einzugehen, wenn der konkrete Klageantrag – anders als hier – Anlass dazu bietet, sich also auch gegen eine frühere Befristung richtet.


Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird durch § 21 I BEEG konkretisiert.[4]


Anmerkung: Nach BAG ist § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG durch die Sonderregel des § 21 I BEEG nicht völlig verdrängt, sondern mit zu zitieren.


Danach besteht ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, u.a. dann, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit oder einer auf Tarifvertrag oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt wird.

Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis.

a. Grundregeln zum Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung:

Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Vertretungskraft voraus. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist.

Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist.

Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung.

Der Kausalzusammenhang besteht nicht nur, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt (unmittelbare Vertretung).

Der Kausalzusammenhang kann auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht unmittelbar die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern von einem anderen Arbeitnehmer oder von mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung) und deren Tätigkeit dem Vertreter übertragen, hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen.[5]

b. Prüfung der mittelbaren Vertretung im vorliegenden Fall:

Im vorliegenden Fall ergab die Beweisaufnahme nach Detailvortrag des beklagten Landes, dass die im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung tatsächlich auf der mittelbaren Vertretung der Lehrerin W, die sich während der Dauer dieses Arbeitsvertrags in Elternzeit befand, beruhte. Das Gericht stellte im Einzelnen fest, wie die Unterrichtsstunden von Frau W, die andere Fächer betrafen, umverteiltwurden, so dass der Kläger den von ihm zu leistenden Unterricht im Fach Sport erteilen konnte.[6]


Anmerkung: Diese organisatorische Umverteilung, eine Art Kettenreaktion bei der Einteilung der Lehrkräfte, müsste in einer Klausur natürlich, wie im Originalfall, in den Details dargelegt und im Bestreitensfalle auch bewiesen werden. Auf die Darstellung dieser Details wird hier verzichtet.


Zwischenergebnis:

Die im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG i.V.m. § 21 I BEEG gerechtfertigt.

3. Rechtsmissbrauchskontrolle:

Nach den Vorgaben des EuGH kann trotz des Vorliegens eines Sachgrunds eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten sein.

Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt.

Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden. Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall, obwohl nach dem Leitbild der EU-Vorgaben und des TzBfG das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme darstellt.

Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen.

Hierzu sind stets alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch angeblich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein.

Die dazu gebotene zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen.[7]

a.   BAG-Regeln zum institutionellen Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB):

Die Bestimmung der Schwelle eines institutionellen Rechtsmissbrauchs hängt maßgeblich von der Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie der Anzahl der Vertragsverlängerungen ab.[8]

Ist danach die Prüfung eines institutionellen Rechtsmissbrauchs veranlasst, sind weitere Umstände zu berücksichtigen. Dabei kann von Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wurde oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Bei zunehmender Anzahl befristeter Verträge und Dauer der befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es zudem für eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit sprechen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs bei aneinandergereihten befristeten Arbeitsverträgen zur Vertretung liegt näher, wenn die Laufzeit der Verträge wiederholt hinter der prognostizierten Dauer des Vertretungsbedarfs zurückbleibt, ohne dass dafür ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers erkennbar ist.

Anhaltspunkte für und gegen einen Rechtsmissbrauch können sich auch aus der Art der Vertretung ergeben; regelmäßig erweist sich etwa eine Befristung zur unmittelbaren Vertretung gegenüber einer mittelbaren Vertretung oder einer Vertretung nach dem Modell der sog. gedanklichen Zuordnung als weniger missbrauchsanfällig.

Die Anzahl und Dauer etwaiger Unterbrechungen zwischen den befristeten Arbeitsverträgen können gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen. Bei der Gesamtwürdigung können daneben weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Grundrechtlich gewährleistete Freiheiten können ebenso von Bedeutung sein wie besondere Anforderungen der in Rede stehenden Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien zu berücksichtigen sind, sofern dies objektiv gerechtfertigt ist.

b. Präzisierung dieser Regeln durch Drei-Stufen-System („Ampelrechtsprechung"):

Inzwischen hat das BAG in mehreren Schritten ein dreistufiges System angelegt, um mehr Rechtssicherheit zu schaffen.

(1) Stufe eins: der immer unproblematische Bereich („grüne Ampel"):

Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen ist an die gesetzlichen Wertungen in § 14 II 1 TzBfG anzuknüpfen. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allenUmständen unproblematischen Bereich.

Ist ein Sachgrund nach § 14 I TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 II 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfachesüberschritten sind.

Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 II 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist.

Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt bereits acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart.[9]

(2) Stufe zwei: der möglicherweise problematische Bereich („gelbe Ampel"):

Werden die Grenzen des § 14 II 1 TzBfG alternativ oder kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten. Hiervon ist i.d.R. auszugehen, wenn einer der Werte des § 14 II 1 TzBfG mehr als das Vierfache beträgt oder beide Werte das Dreifache übersteigen.

Überschreitet also die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses acht Jahre oder wurden mehr als zwölf Verlängerungen des befristeten Arbeitsvertrags vereinbart, hängt es von den weiteren, zunächst vom Kläger vorzutragenden Umständen ab, ob ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist.

Gleiches gilt, wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses sechs Jahre überschreitet und mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden.[10]

(3) Stufe drei: (widerlegliche) Vermutung von Rechtsmissbrauch („rote Ampel"):

Werden die in § 14 II 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder kumulativ in besonders gravierendemAusmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziertsein.

Von einem indizierten Rechtsmissbrauch ist i.d.R. auszugehen, wenn durch die befristeten Verträge einer der Werte des § 14 II 1 TzBfG um mehr als das Fünffache überschritten wird oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache betragen.

Das bedeutet, dass ein Rechtsmissbrauch indiziert ist, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses zehn Jahre überschreitet oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden oder wenn mehr als zwölf Vertragsverlängerungen bei einer Gesamtdauer von mehr als acht Jahren vorliegen.

In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.[11]

c. Anwendung dieser Regeln im konkreten Fall:

Danach besteht in Bezug auf die letzte Befristung, die in der fünften Vertragsverlängerung vereinbart wurde und mit der die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses auf vier Jahre und ca. acht Monate festgelegt wurde, kein Anlass zur Missbrauchskontrolle.[12]

Ein Gestaltungsmissbrauch kann daher nicht angenommen werden.

Ergebnis:

Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2013 vereinbarten Befristung am 7. Februar 2014 geendet.



[1]    Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 10].

[2]     Vgl. BAG NZA 2017, 1253 [RN 15]; NZA 2017, 638 [RN 24]; NZA 2017, 706 [RN 11]; BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 12]; NZA 2016, 1531 [RN 13]; NZA 2015, 928 [RN 14]; BAGE 134, 339 = NZA 2010, 1172 [RN 13].

[3]    Vgl. etwa BAG NZA 2017, 1253 [RN 13]; BAGE 57, 13.

[4]     Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 14]; NZA 2011, 507.

[5]     Zum Ganzen vgl. etwa BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 15]; NZA 2017, 1253 [RN 20]; NZA 2017, 307 [RN 21]; NZA 2015, 617 [RN 18 ff]; Pal./Weidenkaff § 620, RN 20.

[6]     Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 16 ff.].

[7]    Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 23 ff]; NZA 2017, 1253 [RN 31 ff]; grundlegend: BAGE 142, 308 [RN 38 ff]. Dazu Pal./Weidenkaff § 620, RN 17 (in 76. Aufl. sehr dünn).

[8]    Zum nachfolgenden vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 24]; NZA 2017, 1253 [RN 34].

[9]    Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 26]; NZA 2017, 1253 [RN 34].

[10]   Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 27].

[11]   Vgl. BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 [RN 28].

[12]   Vgl. BAG NZA 2017, 1253 [RN 35]. Die Situation bei BAGE 157, 125 = NZA 2017, 382 war deutlich komplizierter: Trotz einer Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses von sechs Jahren und vier Monaten sowie insgesamt 16 befristeter Arbeitsverträge wurde das Vorliegen des institutionellen Rechtsmissbrauchs im Ergebnis verneint (Grund: Besonderheiten beim Lehramt und aufgrund der nur eingeschränkten Einsetzbarkeit des Klägers, der kein „vollwertiger" Lehrer war).


 


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