• Die Karriereoptimierer für Topjuristen
  • juris - Das Rechtsportal
  • Lernen mit den Prüfungsprofis
  • Finanzkonzepte für Juristen
  43229   Mitglieder

LAW Aktuell 03/18 ZR

VG Würzburg, Urteil vom 13.09.2016, Az W 4 K 15.723,www.gesetze-bayern.de

Maschendrahtzäune als bauliche Anlagen? Beeinträchtigte Belange im faktischen Überschwemmungsgebiet

Sound:

Ein Maschendrahtzaun gefährdet den Hochwasserschutz schon alleine durch seine Lage im faktischen Überschwemmungsgebiet. Der Schutzzweck des § 76 Abs. 1 WHG geht über seinen Wortlaut hinaus.

Sachverhalt:

K ist Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. *68 der Gemarkung H, Landkreis L, Oberpfalz. In südöstlicher Richtung grenzt das Baugrundstück unmittelbar an die Elsava, einem Gewässer dritter Ordnung, es existiert eine RVO der Bezirksregierung zur Genehmigungspflichtigkeit von Anlagen. Bei einer Baukontrolle stellte das Landratsamt L fest, dass auf dem Baugrundstück an der südwestlichen Grenze eine Gartenhütte in Holzkonstruktion mit Grundmaßen von 2,50 m x 2,00 m sowie an der nordöstlichen Grundstücksgrenze ein Gewächshaus, bestehend aus Holzpfosten und Kunststoffwellplatten, mit Grundmaßen von 2,00 m x 2,00 m errichtet wurde. Zudem wurde das Baugrundstück mit einer Einfriedung aus Maschendrahtzaun umzäunt. Weitere Bebauung findet sich nur am anderen Ufer.

Mit Bescheid vom 30. November 2017 wurde K nach ordnungsgemäßer Anhörung gestützt auf Art. 76 S. 1 BayBO verpflichtet, den Maschendrahtzaun in einer Länge von ca. 10 m von der an der Elsava liegenden Grundstücksgrenze bis spätestens einen Monat nach Unanfechtbarkeit des Bescheids zu beseitigen. Für den Fall der Nichtbeachtung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 EUR angedroht.

Zur Begründung wurde ausgeführt: Das Baugrundstück befinde sich weder im Plan- noch im Innenbereich und somit im Außenbereich. Der Maschendrahtzaun sei nicht privilegiert im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB, sondern ein sonstiges Vorhaben. Der Zaun bedürfe grundsätzlich einer wasserrechtlichen Anlagengenehmigung nach Art. 20 BayWG i.V.m. § 36 WHG, da er sich im 60 m-Bereich der Elsava befinde. Die wasserrechtliche Genehmigungspflicht entfalle vorliegend jedoch wegen der baurechtlichen Genehmigungspflicht. Materielle wasserrechtliche Belange seien bei der baurechtlichen Prüfung mit zu prüfen und zu berücksichtigen. Nach der Berechnung des Ingenieurbüros B vom Februar 2017 befänden sich die Gartenhütte, das Gewächshaus und die Einfriedung (teilweise) sogar im Hochwasserabflussbereich der Elsava. Dabei handle es sich um einen äußerst sensiblen Bereich, der von Hindernissen jeglicher Art freizuhalten sei. Im Rahmen des Ermessens habe das Landratsamt auch berücksichtigt, dass ein Belassen der baulichen Anlagen einen Bezugsfall für andere darstellen würde. Ein Plan, in dem der zu beseitigende Zaunteil farblich markiert war, war beigefügt.

K erhebt frist- und formgerecht Klage mit dem Antrag, den Bescheid aufzuheben. Er ist der Ansicht, das Grundstück liege nicht im Außen-, sondern im Innenbereich nach § 34 BauGB, da es nach dem Flächennutzungsplan der Gemeinde ein Kleingartengebiet sei. Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun sei nach Art. 57 Abs. 1 BayBO verfahrensfrei. Ein Überschwemmungsgebiet sei nicht festgesetzt. Die angeordnete Beseitigung des Maschendrahtzauns sei zu unbestimmt, es sei völlig unklar, von wo aus sich die Länge von 10 m von der an der Elsava liegenden Grundstücksgrenze aus bemesse. Andere Anlagen auf Nachbargrundstücken am anderen Ufer der Elsava seien unbehelligt geblieben

Das LRA als Vertreter des Freistaats Bayern beantragte Klageabweisung und wies hilfsweise auf die Rechtsgrundlagen des Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG in Verbindung mit § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG hin.

Erfolgsaussichten der Klage?

Lösung:

I.   Entscheidungskompetenz des VG (+)

Es handelt sich um eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Bau- und Wasserrechts, so dass mangels anderweitiger Rechtswegzuweisung von der Eröffnung des Rechtsweges gem. § 40 Abs. 1 VwGO ausgegangen werden kann.

Von der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit gem. §§ 45, 52 Nr. 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 AGVwGO ist auszugehen.

II.   Zulässigkeit der Klage

1.  Da es sich bei der angefochtenen Beseitigungsanordnung um einen VA i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG handelt, ist die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO statthaft.

2. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO

Der Kläger ist Adressateiner belastenden Anordnung und kann als solcher immer behaupten, in seinen Rechten zumindest aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein.

3. Von der form- und fristgerechten Einlegung der Klage sowie von der Einhaltung der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen kann ausgegangen werden.


Anmerkung: Im Originalfall war geltend gemacht worden, dass der Nachbar auf der anderen Seite des Baches ebenfalls illegale Anlagen errichtet habe und insofern eine Ungleichbehandlung vorliege. Dies nahm das Gericht zum Anlass für eine Beiladung, bei der es sich aber nur um eine einfache handeln konnte, da eine einheitliche Entscheidung über die Fälle nicht erforderlich ist.


III.  Begründetheit der Klage

Die Klage, die gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Freistaat Bayern als Rechtsträger des handelnden Landratsamtes zu richten war, ist begründet, wenn die Beseitigungsanordnung rechtswidrig war und der Kläger in seinen Rechten verletzt wurde, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

1.   Rechtsgrundlage

P: Abgrenzung der Rechtsgrundlagen

Rechtsgrundlage für den Bescheid könnte Art. 76 S. 1 BayBO oder § 100 Abs. 1 S. 2 WHG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 S. 2 WHG sein. Aus Spezialitätsgesichtspunkten ist anzunehmen, dass die wasserrechtlichen Regelungen Vorrang haben[1]. Dies kann allerdings dann dahingestellt bleiben, wenn die Voraussetzungen beider Regelungen vorliegen und auch die Ermessenserwägungen nicht unterschiedlicher Natur sind[2].

2.   Formelle Rechtmäßigkeit

Von der formellen Rechtmäßigkeit ist auszugehen, insbesondere ist das LRA sowohl als Bau- als auch als Wasserbehörde zuständig, Art. 53 BayBO, Art. 63 BayWG. Die nach Art. 28 BayVwVfG erforderliche Anhörung wurde durchgeführt.

3.   Materielle Rechtmäßigkeit

Art. 76 S. 1 BayBO hat weitergehende Voraussetzungen, daher ist fraglich, ob diese gegeben waren. Dies ist dann der Fall, wenn die Errichtung des Zaunes entgegen öffentlich-rechtlicher Regelungen stattgefunden hat. Dies ist anzunehmen, wenn das Vorhaben sowohl formell als auch materiell baurechtswidrig errichtet wurde.

a)  Die Errichtung des Maschendrahtzauns ist formell illegal, da die erforderliche wasserrechtliche Anlagengenehmigung nicht vorliegt[3].

Die Errichtung des Maschendrahtzauns erfolgte im 60 m-Bereich der Elsava, einem Gewässer dritter Ordnung, für welches nach der Rechtsverordnung der Bezirksregierung die Genehmigungspflicht begründet wurde. Nach § 36 S. 1 Nr. 1 WHG unterfallen der Genehmigungspflicht alle baulichen Anlagen, d.h. alle aus Bauprodukten hergestellten und mit dem Erdboden verbundene Einrichtungen.

Da der streitgegenständliche Maschendrahtzaun unzweifelhaft aus Bauprodukten (vgl. Art. 2 Abs. 11 BayBO) hergestellt und fest mit dem Erdboden verbunden ist, bedarf dessen Errichtung einer wasserrechtliche Anlagengenehmigung gem. § 36 S. 1 Nr. 1 WHG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 BayWG.

Die wasserrechtliche Genehmigungspflicht entfällt vorliegend auch nicht nach Art. 20 Abs. 5 S. 1 BayWG auf Grund des Vorrangs der Baugenehmigung. Denn eine Baugenehmigung ist für den Maschendrahtzaun vorliegend wegen Art. 56 S. 1 Nr. 1 BayBO nicht erforderlich. Die Rückausnahmen des Art. 56 S. 1 Nr. 1 BayBO a.E. sind bezüglich des Maschendrahtzauns nicht einschlägig, insbesondere stellt dieser mangels Betretbarkeit kein Gebäude i.S.d. Art. 2 Abs. 2 BayBO dar. Auf die baurechtlichen Verfahrensfreiheitstatbestände nach Art. 57 BayBO kommt es daher vorliegend nicht an.


Anmerkung: Letztere Aussage ist etwas verwunderlich. Üblicherweise muss zuerst nach Art. 57 BayBO gefragt werden, da daraus zu beurteilen ist, ob es sich evtl. um eine Anlage handelt, für die eine isolierte Befreiung nach Art. 63 BayBO erteilt werden muss.

Es ist auch daran zu erinnern, dass es für eine wasserrechtliche Beseitigungsanordnung nicht auf die Differenzierung zwischen formeller und materieller Illegalität ankommt. Jede Form der Benutzung oder Anlage, die nicht genehmigt ist, ist auch materiell illegal, da es im Wasserrecht grundsätzlich keinen Bestandsschutz gibt.


b)  Materielle Illegalität

Ein Vorhaben ist materiell illegal, wenn das Vorhaben derzeit nicht genehmigt werden kann bzw. ein sonstiger nicht zu bereinigender Verstoß gegen anlagenbezogene Regelungen vorliegt.


Anmerkung: Aufgrund der Tatsache, dass gem. Art. 59 BayBO bei der Erteilung einer Genehmigung nicht alle Regelungen geprüft werden, spielt die Frage der möglichen Genehmigungserteilung eigentlich gar keine Rolle mehr. Die Gerichte prüfen daher unabhängig davon allgemein, ob Verstöße gegen Regelungen vorliegen.


P: Begriff des Vorhabens i.S.d. § 29 BauGB

aa)  Fraglich ist zunächst, ob auf das Vorhaben überhaupt planungsrechtliche Regelungen Anwendung finden. Dies ist nach § 29 BauGB nur der Fall, wenn der Zaun eine Anlage in diesem Sinne darstellt, also von planungsrechtlicher Relevanz ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Vorhaben planerische Belange gem. § 1 Abs. 6 BauGB berührt.

Ein Zaun kann zur Zerschneidung der Landschaft führen und das Ortsbild beeinträchtigen. Dies genügt für die Bejahung der planerischen Relevanz. Damit liegt ein Vorhaben vor, das nach §§ 29ff BauGB zu beurteilen ist.

bb)  Die  bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestimmt sich nach § 35 Abs. 2 BauGB, da es nicht im Zusammenhang bebauter Ortsteile liegt und keine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 BauGB vorliegt. Insbesondere ist eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nicht gegeben, da der Kläger keinen landwirtschaftlichen Betrieb innehat.

(1)  Als dem Außenbereich zugehörig gelten diejenigen Gebiete, die weder innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplans i.S.d. § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB, noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile, § 34 BauGB, liegen.

Der streitgegenständliche Maschendrahtzaun liegt weder im Geltungsbereich eines Bebauungsplans noch innerhalb des Zusammenhangs bebauter Ortsteile.

Das Ufer der Elsava, an dem sich die Anlagen des K befinden, ist ansonsten unbebaut. Die erste Bebauung befindet sich am gegenüberliegenden Ufer. Für die Grenzziehung zwischen Innen- und Außenbereich können gerade auch topographische Verhältnisse, wie etwa Geländehindernisse, Erhebungen oder Einschnitte (Dämme, Böschungen, Gräben, Flüsse und dergleichen) eine Rolle spielen. Daher ist die Bebauung am anderen Ufer außer Betracht zu lassen, so dass eine Außenbereichslage anzunehmen ist.

Der Umstand, dass das Baugrundstück im Flächennutzungsplan der Gemeinde als Kleingartengebiet dargestellt ist, steht der Einstufung als Außenbereich nicht entgegen, da Darstellungen des Flächennutzungsplans insoweit nicht maßgeblich sind. Denn ein Bereich, der nach seinem tatsächlichen Erscheinungsbild unbebaut ist, weist nicht allein deshalb, weil er im Flächennutzungs- oder in einem Landschaftsplan als Baugebiet dargestellt ist, die Merkmale eines Bebauungszusammenhangs auf[4].

P: Beeinträchtigung von Belangen?

(2) Da es sich um ein Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB handelt, ist fraglich, ob es öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt.

(a) Die Errichtung des Maschendrahtzaunes der Kläger gefährdet insbesondere den Hochwasserschutz. Die Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 Var. 3 BauGB stellt insoweit nicht lediglich eine Verweisung auf Landesrecht dar, sondern enthält eine bundesrechtlich eigenständige Anforderung[5].

Die Gefährdung der Hochwasserschutzbelange folgt bereits daraus, dass er in einem (faktischen) Überschwemmungsgebiet liegt. Gem. § 76 Abs. 1 S. 1 WHG sind Überschwemmungsgebiete Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser eines oberirdischen Gewässers überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden.

Nach dem Schutzzweck von § 76 Abs. 1 WHG ist auch bei der Abgrenzung nicht förmlich festgesetzter Überschwemmungsgebiete grundsätzlich von der bei einem hundertjährlichen Hochwasser überschwemmten Fläche auszugehen. In Bayern gilt insoweit gemäß der ausdrücklichen Regelung in Art. 46 Abs. 2 Satz 1 BayWG, dass bei der Ermittlung von Überschwemmungsgebieten ein hundertjährliches Hochwasserereignis zugrunde zu legen ist. Dies wurde durch das Ingenieurbüro B festgestellt.

(b) Eine Bebauung im Überschwemmungsgebiet gefährdet den Hochwasserschutz. Dementsprechend bestimmt § 77 Satz 1 WHG, dass Überschwemmungsgebiete nach § 76 in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten sind. Bei § 77 WHG handelt es sich um einallgemeines Erhaltungsgebot, das Einzelbauvorhaben in faktischen Überschwemmungsgebieten entgegen steht[6]. Da es sich bei dem Hochwasserschutz um eine Gemeinwohlaufgabe von hohem Rang handelt, sind einschränkende Regelungen der Bebauung solcher Grundstücke gerechtfertigt.

Der Umstand, dass die vorliegende Überschwemmungsfläche weder nach § 76 Abs. 2 WHG festgesetzt, noch nach § 76 Abs. 3 WHG vorläufig gesichert wurde, steht der Anwendung des § 77 WHG nicht entgegen, da dieser - wie die Verweisung auf § 76 WHG insgesamt und nicht lediglich auf dessen Abs. 2 und 3 zeigt - allein darauf abstellt, ob faktisch ein Überschwemmungsgebiet vorliegt. Im Unterschied zu § 78 WHG betrifft § 77 WHG damit alle Arten von Überschwemmungsgebieten, festgesetzte ebenso wie ermittelte, vorläufig gesicherte und faktische[7].

(c) Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 77 WHG grundsätzlich keine Bedeutung für die Beurteilung eines Einzelbauvorhabens hat[8], führt dies vorliegend nicht zur Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens. Denn in diesem Fall ist die Frage, ob der öffentliche Belang der Gefährdung des Hochwasserschutzes (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 BauGB) durch die Errichtung des streitgegenständlichen Maschendrahtzauns beeinträchtigt wird, im Wege einer „nachvollziehenden Abwägung" zwischen dem Gewicht der für das Vorhaben sprechenden Gründe und dem Gewicht des öffentlichen Belangs zu entscheiden. Dabei ist dem Erhaltungsgebots des § 77 S. 1 WHG besonderes Gewicht beizumessen.

Hiervon ausgehend, fällt die Abwägung vorliegend zu Lasten der klägerischen Gartenanlagen aus, da der Hochwasserabfluss durch die zu beseitigenden Anlagen nachteilig verändert wird. Dies folgt ebenfalls aus dem Gutachten des Ingenieurbüros B.

Hindernisse, wie der vorliegende Maschendrahtzaun, führen unweigerlich zu einer Veränderung des Hochwasserabflusses auf andere bisher nicht betroffene Gebiete und zu einem Aufstau und damit zu einer nachteiligen Veränderung der Höhe des Wasserstandes. Die Bebauung des Hochwasserabflussbereiches hat deshalb zwingend zu unterbleiben.

Damit war das Vorhaben auch materiell illegal, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 76 S. 1 BayBO gegeben waren. Ebenso lagen die Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 S. 2 WHG vor, da Verstöße gegen wasserrechtliche Pflichten vorlagen.

c)  Die teilweise Beseitigungsanordnung für den Maschendrahtzaun verletzt auch nicht den Bestimmtheitsgrundsatz gem. Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG.


Anmerkung: Bemerkenswert ist, dass der Bestimmtheitsgrundsatz aufgrund seiner Stellung im Gesetz eigentlich als formelle Anforderung anzusehen ist, aber von nahezu allen Gerichten im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit geprüft wird.


Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt, dass der Inhalt der Entscheidung für den Adressaten verständlich ist; der Adressat muss erkennen können, was von ihm gefordert wird. Der Wille der Behörde muss vollständig zum Ausdruck kommen und unzweideutig erkennbar sein; allerdings reicht es aus, wenn sich der Inhalt des Verwaltungsakts anhand seiner Begründung und unter Heranziehung den Beteiligten bekannter Umstände durch Auslegung bestimmen lässt.

Diesen Anforderungen genügt die Anordnung im angefochtenen Bescheid, da hinsichtlich der Länge des zu beseitigenden Zaunabschnitts auf einen beigefügten Lageplan verwiesen wird. Dort ist der Zaun auf der zu beseitigenden Länge farblich markiert. Die zu beseitigende Einfriedung ist daher hinreichend deutlich dargestellt und damit bestimmbar.

d)  Fraglich ist zuletzt, ob das sowohl in Art. 76 S. 1 BayBO als auch in § 100 Abs. 1 S. 2 WHG eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt wurde.

Im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung durfte das LRA dem hoch zu gewichtenden Interesse der Allgemeinheit an rechtmäßigen Bauzuständen und an einer geordneten baulichen Entwicklung, insbesondere an der Vermeidung von Bezugsfällen, den Vorzug vor den privaten Interessen des Klägers an einer Belassung des Maschendrahtzaunes sowie an der Vermeidung von Abrisskosten geben.

Auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht erkennbar. Danach dürfen gleich liegende Sachverhalte nicht willkürlich ungleich behandelt werden. Eine Beseitigungsanordnung kann jedoch nicht allein mit dem Argument abgewehrt werden, die Behörde schreite gegen Baurechtsverstöße in vergleichbaren anderen Fällen nicht ein; es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die fehlerhafte Duldung einzelner Anlagen begründet keinen Anspruch auf Wiederholung eines derartigen Fehlverhaltens der Behörde. Nur wenn baurechtswidrige Zustände sich häufen, ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn es dem Einschreiten an jedem System fehlt, für diese Art des (auch zeitlichen) Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und deshalb die Handhabung als willkürlich angesehen werden muss.

Die Behörde muss aber rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Grundstücken vorliegen, nicht stets „flächendeckend" bekämpfen, sondern darf sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe hat.

Vorliegend wurde bemängelt, dass andere Anlagen am anderen Ufer der Elsava nicht behelligt würden. Dies ist aber mit der streitgegenständlichen Anlage nicht vergleichbar, da dargestellt wurde, dass der Bach eine Trennlinie darstellt zwischen Innen- und Außenbereich und von daher für andere Anlagen völlig andere Voraussetzungen gelten. Es liegen von daher schon keine gleich gelagerten Sachverhalte vor.

Die Anordnung stellt schließlich auch keine unzumutbare Härte für die Kläger dar. Die Unzumutbarkeit folgt nicht aus den zu erwartenden finanziellen Aufwendungen der Kläger für die notwendigen Abrissarbeiten. Wer ohne die erforderliche Genehmigung eine Anlage errichtet oder ändert und damit selbst vollendete Tatsachen schafft, hat das Risiko der rechtswidrigen Ausführung selbst zu tragen. Im Übrigen ist bei der Entfernung eines Maschendrahtzaunes nicht mit erheblichen Aufwendungen zu rechnen.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.




[1]    Gößl in Sieder/Zeitler, WHG, § 100 Rn. 59 ff.; Molodovsky/Famers, BayBO, Art. 76 Rn. 9 f., Art. 54 Rn. 23-26

[2]    So das VG Augsburg in der besprochenen Entscheidung

[3]    Es spielt also keine Rolle, ob sich die formelle Illegalität aus baurechtlichen oder anderen Gründen ergibt.

[4]     BVerwG, B.v. 8.11.1999 - 4 B 85.99 - juris Rn. 4

[5]    Denken Sie daran, dass es sich bei dieser Regelung auch um eine drittschützende Norm handelt!

[6]    So bereits BayVGH, U.v. 31.8.2009 - 8 ZB 09.1618 - juris Rn. 7 zur Vorgängerregelung des § 31b Abs. 6 WHG

[7]    VG Regensburg, U.v. 13.8.2012 - RO 8 K 12.37 - juris Rn. 55. Eine wirklich wesentliche Aussage!

[8]    so BayVGH, B.v. 16.1.2009 - 1 B 07.151 - juris Rn. 11. Dies widerspricht der in Fn. 18 genannten Ansicht!

 

 

 

Zurück zur Übersicht