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LAW Aktuell 17/17 ZR

BAG, Urteil vom 28. März 2017, Az. 2 AZR 551/16 = NZA 2017, 985

Arbeitsgerichtsbeschluss über Entlassungsverlangen des Betriebsrats: ordentliche Kündigung gerechtfertigt, nicht aber fristlose

Sounds:

1. Das Verlangen nach „Entlassung" gemäß § 104 S. 1 BetrVG bzw. eine Verpflichtung des Arbeitgebers im Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG, „die Entlassung" durchzuführen, ist auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des betroffenen Arbeitnehmers, nicht nur auf eine Beendigung seiner Beschäftigung in dem bisherigen Betrieb gerichtet.

2. Der rechtskräftige Beschluss im Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 II 1 KSchG für eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung.

3. Eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses des betroffenen Arbeitnehmers kann der Betriebsrat aber nicht verlangen. Daher kommt es für eine fristlose Kündigung darauf an, ob das zugrunde liegende Verhalten einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 I BGB darstellt und noch nicht verwirkt ist i.S.d. § 626 II BGB.

4. Ist der Arbeitgeber einem Verlangen des Betriebsrats nach § 104 BetrVG gefolgt, so ist eine weitere Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG nicht mehr erforderlich.

Sachverhalt:

Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Versicherung mit hunderten Beschäftigten, seit 2005 als Sachbearbeiterin beschäftigt.

Im Oktober 2014 und Januar 2015 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der Klägerin und zwei Arbeitskollegen. Mit Schreiben vom 29. April 2015 forderte der Betriebsrat die Beklagte auf, die Klägerin wegen dieser Vorfälle zu entlassen, hilfsweise sie zu versetzen. Die Beklagte kam dem nicht nach. Mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 21. August 2015 gab das Arbeitsgericht der Beklagten in einem vom Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren auf, die Klägerin „zu entlassen". Diese war im Beschlussverfahren vom Arbeitsgericht angehört worden.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Beteiligung des Betriebsrats mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2016.

Hat eine Kündigungsschutzklage unter diesen Umständen Erfolgsaussichten?

 

Lösung:

Zu prüfen ist, ob die fristlose oder zumindest die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat.

I. Prüfung der außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 I BGB:

Für die außerordentliche Kündigung muss ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 I BGB vorliegen und es muss zusätzlich die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 II BGB gewahrt sein.

1. Entlassungsverlangen als solches kein wichtiger Grund i.S.d. § 626 I BGB:

Der Beklagten ist durch die im Verfahren nach § 104 BetrVG ergangene Entscheidung vom 21. August 2015 nicht eine fristlose Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgegeben worden.

a. „Entlassung" i.S.d. § 104 S. 2 BetrVG meint Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Das Verlangen nach „Entlassung" gemäß § 104 S. 1 BetrVG bzw. eine Verpflichtung des Arbeitgebers im Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG, „die Entlassung" durchzuführen, ist auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des betroffenen Arbeitnehmers, nicht nur auf eine Beendigung seiner Beschäftigung in dem bisherigen Betrieb gerichtet.[1]

Die Gegenüberstellung des Begriffspaars „Entlassung oder Versetzung" im Wortlaut der Norm zeigt, dass unter „Entlassung" gerade im Unterschied zur Versetzung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist und nicht nur die Beendigung der Beschäftigung des Arbeitnehmers im bisherigen Betrieb. Die Überschrift der Bestimmung umfasst demnach lediglich beide möglichen Verlangen.

Soweit in der Bestimmung von „Entlassung" und nicht von „Kündigung" die Rede ist, zeigt dies lediglich, dass der Arbeitgeber einer entsprechenden Verpflichtung z.B. auch dadurch nachkommen kann, dass er den Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Arbeitnehmer erwirkt.

b. „Entlassung" erfasst aber nicht fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Dagegen hat der Betriebsrat gemäß § 104 S. 1 BetrVG nicht das Recht, eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses des betroffenen Arbeitnehmers zu verlangen. Eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers kann nicht Ergebnis eines Verfahrens nach § 104 S. 2 BetrVG sein.[2]

Der Arbeitgeber ist gemäß § 104 S. 2 BetrVG bereits dann zur „Entlassung" zu verpflichten, wenn das in § 104 S. 1 BetrVG näher beschriebene Verhalten des Arbeitnehmers ein solches Verlangen des Betriebsrats rechtfertigt. Ob zugleich Gründe für eine fristlose Kündigung gegeben wären, ist nach dem Wortlaut der Bestimmung ohne Belang.

Der Arbeitgeber genügt einer Verpflichtung zur „Entlassung" des Arbeitnehmers gemäß § 104 S. 2 BetrVG demnach schon dann, wenn er zeitnah nach Rechtskraft der zuvor im Beschlussverfahren ergangenen Entscheidung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der maßgeblichen Kündigungsfristen bewirkt. Sinn und Zweck der Regelung verlangen keine andere Auslegung.

2. Verhalten der Klägerin selbst als wichtiger Grund i.S.d. § 626 I BGB:

Die fristlose Kündigung der Beklagten ist nicht unabhängig von dem Beschluss des Arbeitsgerichts gerechtfertigt.

Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der Klägerin gegenüber ihren Arbeitskollegen einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 I BGB für eine fristlose Kündigung hätte bilden können.

Die Beklagte hat nämlich diesbezüglich jedenfalls die Kündigungserklärungsfrist des § 626 II BGB nicht gewahrt.[3]

Zwischenergebnis:

Die erklärte außerordentliche Kündigung ist unwirksam, weil es an einem nicht gemäß § 626 II BGB ausgeschlossenen wichtigen Grund i.S.d. § 626 I BGB fehlt.

II. Prüfung der ordentlichen Kündigung gemäß § 1 KSchG:

Zu prüfen ist, ob die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 II 1 KSchG ist oder ob ein sonstiger Unwirksamkeitsgrund vorliegt.

1. (Vollständige) Anwendbarkeit des KSchG:

Das KSchG ist anwendbar, da die Klägerin im Moment des Zugangs der Kündigung bereits länger als sechs Monate beschäftigt war (vgl. § 1 I KSchG) und die Beklagte in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt; diesbezüglich war die erhöhte Schwelle des § 23 I S. 3 KSchG einschlägig, weil das Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hatte.

2. Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse i.S.d. § 1 II 1 KSchG:

Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 II 1 KSchG bedingt.

Aufgrund der materiellen Rechtskraftwirkung (§ 322 I ZPO) der Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren nach § 104 S. 2 BetrVG steht zwischen den Parteien rechtskräftig fest, dass die Beklagte betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet war, das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter Wahrung der Kündigungsfristen zu beenden.

Dies begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 II 1 KSchG. Ob die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren zu Recht ergangen ist, ist jetzt nicht mehr überprüfbar.

a. Entlassungsverlangen als dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 II 1 KSchG:

Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S.d. § 1 II 1 KSchG sind auch dann gegeben, wenn einem Entlassungsverlangen des Betriebsrats nach § 104 S. 1 BetrVG in einem Beschlussverfahren gemäß § 104 S. 2 BetrVG rechtskräftig entsprochen wird.[4]

Der Arbeitgeber ist in diesem Fall betriebsverfassungsrechtlich und zur Vermeidung eines Zwangsgeldes für jeden Tag der Zuwiderhandlung (§ 104 S. 2, S. 3 BetrVG) gezwungen, der Verpflichtung nachzukommen. Es handelt sich um einen Umstand, der ihm keine andere zumutbare Reaktionsmöglichkeit lässt.

Die Verpflichtung zur Entlassung bedingt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers. Steht dies auch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtskräftig fest, ist daher für eine Prüfung anderweitiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungsschutzrechtsstreit kein Raum.

Einer Sozialauswahl gemäß § 1 III KSchG bedarf es nicht, da es keine vergleichbaren, also alternativ von demselben Entlassungsverlangen betroffenen und damit in eine Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer gibt.

b. Keine Einzelfallprüfung von verhaltens- oder personenbedingten Gründen mehr:

§ 104 BetrVG begründet unter den in ihr vorgesehenen Voraussetzungen einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Entlassung oder Versetzung des Arbeitnehmers. Es kommt daher für die Berechtigung eines Verlangens des Betriebsrats auf Entlassung eines Arbeitnehmers nicht darauf an, ob im Falle der Anwendbarkeit des KSchG eine Kündigung nach den Grundsätzen des § 1 II KSchG aus Gründen im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt wäre. Die Bestimmung normiert vielmehr selbst abschließend die Voraussetzungen für ein berechtigtes Verlangen.

Wird das Verlangen des Betriebsrats auf Entlassung eines Arbeitnehmers im Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG als berechtigt anerkannt, begründet dies alleine ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 II 1 KSchG.[5]

Begründung: Nach dem Wortlaut von § 104 S. 1 BetrVG ist Voraussetzung für ein darauf bezogenes Verlangen des Betriebsrats ausschließlich, dass der betreffende Arbeitnehmer durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 I BetrVG enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigungen, den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich gestört hat. Allein diese Voraussetzungen sind in einem Beschlussverfahren nach § 104 S. 2 BetrVG zu prüfen. Es spielt nach dem Gesetzeswortlaut dagegen keine Rolle, ob der Arbeitnehmer den allg. Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genießt oder ob er ordentlich unkündbar ist oder nicht.[6]

Systematisch spricht ein Vergleich mit § 103 II BetrVG ebenfalls dafür, dass es bei einem Verfahren nach § 104 BetrVG nicht darauf ankommt, ob nach allgemeinen Grundsätzen eine Kündigung gerechtfertigt wäre. In § 103 II 1 BetrVG ist – anders als in § 104 BetrVG – ausdrücklich bestimmt, dass die „Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt" sein muss. Der Unterschied erklärt sich daraus, dass § 103 II BetrVG eine Überprüfung des vom Arbeitgeber reklamierten Rechts zur (außerordentlichen) Kündigung verlangt, während § 104 BetrVG dem Betriebsrat einen eigenen Anspruch auf Entlassung oder Versetzung eines Arbeitnehmers unter in der Norm selbst formulierten Voraussetzungen gewährt.

Auch der Zweck der Regelung gebietet ein Verständnis, wonach der Betriebsrat eine Entlassung allein unter den Voraussetzungen von § 104 S. 1 BetrVG soll verlangen können und ihm insofern ein eigener Anspruch – unabhängig von der individualrechtlichen Situation – eingeräumt ist. Es handelt sich um einen eigenständigen, betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen, ohne dass es auf das Maß des individuellen Kündigungsschutzes des betroffenen Arbeitnehmers ankäme.

Zu den im Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG zu prüfenden Voraussetzungen, ob das Verlangen des Betriebsrats i.S.d. § 104 S. 1 BetrVG berechtigt ist, gehört aber seine Verhältnismäßigkeit.[7]Dem Betriebsrat ist dieser Anspruch im Interesse der Wiederherstellung des Betriebsfriedens eingeräumt.

Der Betriebsrat hat daher nicht die – freie oder auch nur in sein Ermessen gestellte – Wahl, ob er die Entlassung oder nur eine Versetzung des Arbeitnehmers verlangt. Genügt vielmehr zur Wiederherstellung des Betriebsfriedens bereits eine Versetzung des Arbeitnehmers, kann der Betriebsrat mit rechtlichem Erfolg nur eine solche verlangen und ggf. gerichtlich durchsetzen.


Hinweis:Ist der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar, liegt in dem durch Beschluss nach § 104 S. 2 BetrVG als berechtigt anerkannten Verlangen ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 I BGB für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist.[8]

Erläuterung: Nach BAG kann bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften nur im Ausnahmefall auch eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung in Betracht kommen (z.B. bei Betriebsstillegung).

Als Folge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss die Kündigung dann mit einer Auslauffrist erklärt werden (sog. notwendige Auslauffrist im Gegensatz zur [freiwilligen] „sozialen Auslauffrist). Hintergrund:

Wenn sich bei der Interessenabwägung herausstellt, dass einem nicht tariflich unkündbaren nur ordentlich, nicht aber fristlos hätte gekündigt werden können, so darf der tariflich geschützte Arbeitnehmer nicht schlechter stehen. Daher muss diesem eine Auslauffrist eingeräumt werden, die so lange sein muss wie bei der durch den Tarifvertrag ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung.[9]


c. Bindungswirkung des Beschlussverfahrens auch für den betroffenen Arbeitnehmer:

Die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zu entlassen, stand im Streitfall auch im Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten rechtskräftig fest. Das Arbeitsgericht hatte die Klägerin in dem Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG zu Recht gemäß § 83 III ArbGG beteiligt.[10]


Anmerkung: Hier geht es nun um die sog. personelle Reichweite der Rechtskraft nach § 322 I ZPO. Diese ist bekanntlich auf die Parteien / Beteiligten des Verfahrens beschränkt, wenn kein Fall einer Rechtskrafterstreckung vorliegt.

Die Arbeitnehmerin ist hier aber nicht Rechtsnachfolgerin von irgendjemandem i.S.d. § 325 ZPO (auch wenn das BAG die Norm an einer Stelle zu Unrecht und zusammenhanglos zitiert).


Nach § 83 III ArbGG ist in einem Beschlussverfahren zu hören, wer u.a. nach dem Betriebsverfassungsgesetz „im einzelnen Fall beteiligt" ist. Dies verlangt eine unmittelbare Betroffenheit in einer eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Position.

Von einem Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG ist in diesem Sinne auch der Arbeitnehmer betroffen, dessen Entlassung oder Versetzung vom Betriebsrat verlangt wird. Er ist Objekt eines besonderen Anspruchs des Betriebsrats, aufgrund dessen es zu seiner Versetzung oder Entfernung aus dem Betrieb kommen kann.

Dadurch ist der Arbeitnehmer als Betriebsangehöriger selbst in einer betriebsverfassungsrechtlichen Position betroffen. Das Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG betrifft dagegen nicht unmittelbar seine individualrechtliche Rechtsstellung, wie ein Verfahren nach § 103 II und III BetrVG.

3. Wirksamkeitsvoraussetzung nach § 102 I S. 3 BetrVG:

Die Kündigung ist nicht nach § 102 I S. 3 BetrVG rechtsunwirksam.

Verlangt der Betriebsrat nach § 104 BetrVG die Entlassung eines betriebsstörenden Arbeitnehmers und entschließt sich der Arbeitgeber, dem Wunsch des Betriebsrats zu entsprechen, ist dessen weitere Beteiligung nach § 102 BetrVG nicht mehr erforderlich. Das Entlassungsverlangen enthält bereits die Zustimmung des Betriebsrats zu der es umsetzenden Kündigung. Der Arbeitgeber führt nur aus, was der Betriebsrat selbst von ihm verlangt oder sogar in einem Beschlussverfahren nach § 104 S. 2 BetrVG erstritten hat.[11]

Ergebnis:

Da keine anderen Unwirksamkeitsgründe erkennbar sind, ist die Kündigung wirksam.



[1]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 14].

[2]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 18]; bisher streitig.

[3]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 21].

[4]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 25].

[5]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 27].

[6]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 28].

[7]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 31].

[8]    Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 27].

[9]     Vgl. etwa BAG NZA 1999, 818 [823].

[10]   Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 32 ff].

[11]   Vgl. BAG NZA 2017, 985 [RN 36].

 


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