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LAW Aktuell 18/17 ZR

BAG, Urteil vom 22. März 2017, Az. 10 AZR 448/15; vgl. auch NZA 2017, 845

Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots ohne Zusage einer Karenzentschädigung: Bedeutungslosigkeit von salvatorischen Klauseln!

Sounds:

1. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, die zuungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Vorgaben (§§ 74 ff HGB i.V.m. § 110 S. 2 GewO) abweichen, vor allem eine Karenzentschädigung vorsehen, die nicht die gesetzliche Mindesthöhe erreicht, sind regelmäßig unverbindlich. Dadurch wird dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht eingeräumt.

2. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das entgegen § 74 II HGB keine Karenzentschädigung enthält, ist aber kraft Gesetzes vollkommen nichtig. Eine salvatorische Klausel ist nicht geeignet, diese Folge zu beseitigen oder zu heilen. Der Arbeitnehmer hat in einem solchen Fall keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung, auch wenn er sich – etwa aus Rechtsunkenntnis – an das Wettbewerbsverbot gehalten hat.

Sachverhalt:

Die Beklagte ist ein international tätiges Unternehmen der Kühl- und Gefriertechnikbranche. Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 26. Mai 2008 als Industriekauffrau tätig, zuletzt zu einer Bruttomonatsvergütung von 1.209 Euro. Der Anstellungsvertrag vom 20. Mai 2008 lautet auszugsweise:

„§ 10 Wettbewerbsverbot

(1) Der Mitarbeiterin ist es untersagt, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung dieses Vertrages in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Firma in direktem oder indirektem Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist es der Mitarbeiterin untersagt, während der Dauer dieses Verbotes ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zu Gunsten von mit der Firma verbundenen Unternehmen.

(2) Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot hat die Mitarbeiterin eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € zu zahlen. Im Fall eines Dauerverstoßes wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadens bleibt vorbehalten.

…………

§ 14 Nebenbestimmungen

(1) Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich dieser Bestimmung selbst sind nur wirksam, wenn sie schriftlich abgeschlossen oder schriftlich wechselseitig bestätigt worden sind.

(2) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages nichtig oder unwirksam sein, so soll dadurch der Vertrag im Übrigen in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss dieses Vertrages die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten."

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund ordentlicher Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2013. Wettbewerbshandlungen nahm die Klägerin danach nicht vor.

Hat sie einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots?

Lösung:

Zu prüfen ist, ob das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wirksam ist und infolgedessen ein Anspruch auf Zahlung einer sog. Karenzentschädigung entstanden ist.


Exkurs: Im Originalfall war ein Teil der Karenzentschädigung gerichtlich geltend gemacht worden, bevor die gesetzlichen Fälligkeitstermine nach § 74b I HGB erreicht waren. Nach BAG war dieser Antrag auf zukünftige Leistung unzulässig.[1]

Nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind. Die Karenzentschädigung ist Gegenleistung für die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit.

Ob Ansprüche auf Karenzentschädigung überhaupt im Wege der Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO geltend gemacht werden können, ließ das BAG aber dahinstehen. Jedenfalls wären die für die Leistung maßgebenden Bedingungen in den Antrag aufzunehmen gewesen, wobei nur das Unerwartete hätte unberücksichtigt bleiben können. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung wäre dann gemäß § 726 I ZPO vor Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen, ob die für die künftigen Vergütungsansprüche maßgeblichen Bedingungen vorliegen.

Bei einer Klage auf künftige Leistung von Karenzentschädigung müssen deshalb insbesondere die Einhaltung des Wettbewerbsverbots sowie das Fehlen eines die Anrechnungsgrenzen übersteigenden anderweitigen Erwerbs im Antrag Niederschlag finden. Im Klageantrag waren diese Bedingungen aber nicht enthalten.


1. Gesetzeskonzeption: Freiheit im Wettbewerb und Ausnahmen davon

Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer grundsätzlich frei, mit seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten oder für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Dieses durch Art. 12 I GG geschützte Interesse des Arbeitnehmers, über sein berufliches Fortkommen selbst zu bestimmen, sieht das Gesetz dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers, sich vor Nachteilen einer Konkurrenztätigkeit zu schützen, als übergeordnet an.


Hinweis zur Abgrenzung: Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält. Für Handlungsgehilfen (= kaufmännische Angestellte) ist dies in § 60 I HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken.[2]

§ 60 I HGB verbietet ihm aber lediglich die Aufnahme der werbenden Tätigkeit, insbesondere also das Vorbereiten der Vermittlung und des Abschlusses von Konkurrenzgeschäften. Daraus ergibt sich, dass solche Vorbereitungsmaßnahmen unzulässig sind, die schon selbst als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen sind. Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen die Voraussetzungen des § 60 I HGB hingegen nicht.[3] Der Erwerb einer Handelsgesellschaft und die Veranlassung einer Eintragung sind für sich genommen regelmäßig erlaubte Vorbereitungshandlungen.[4] Der Versuch der Abwerbung von Mitarbeitern aber nicht.[5]

Ein Arbeitnehmer darf grds. auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des für ihn erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden.[6]

Ein Verstoß gegen dieses Wettbewerbsverbot ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 I BGB zu begründen.[7]


Die Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, die über den ohnehin geltenden Schutz vor Geheimnisverrat hinausgehen, ist grundsätzlich zulässig. Dabei müssen aber die Schranken der §§ 74 ff HGB beachtet werden.

Gemäß § 110 S. 1 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f HGB sind entsprechend anzuwenden (§ 110 S. 2 GewO).

Diese gesetzlichen Bestimmungen konstituieren ein im Grundsatz geschlossenes gesetzliches System, das die Bedingungen und Voraussetzungen für nachvertragliche Wettbewerbsverbote – auch in Abgrenzung zu den Regelungen für Handelsvertreter (§ 90a HGB) – festlegt und von dem nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf (§ 75d HGB).

Nur eine diesen Anforderungen genügende Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ermöglicht es dem Arbeitgeber, dem früheren Mitarbeiter Wettbewerbshandlungen zu untersagen. Hinsichtlich der Beziehungen von Arbeitgebern untereinander wird die Verwirklichung des Rechts des Arbeitnehmers aus Art. 12 I GG zusätzlich geschützt durch die in § 75f HGB normierte Unverbindlichkeit von Sperrabreden.[8]


Anmerkung: Die §§ 110 GewO, 74 ff HGB geben also keinen gesetzlichen Anspruch auf Karenzentschädigung, sondern limitieren nur die Vertragsfreiheit in diesem Bereich, setzen also eine derartige Abrede der Parteien voraus!


2. Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Wettbewerbsverbotsabrede:

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist wirksam und für beide Vertragsparteien verbindlich, wenn es dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient, nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht zu weit reicht (§ 74a I HGB) und der Arbeitgeber sich verpflichtet, eine Karenzentschädigung zu zahlen, die mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht (§ 74 II HGB).

Darüber hinaus verlangt § 74 I HGB für eine solche Wettbewerbsabrede die Einhaltung der Schriftform und die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten entsprechenden Urkunde an den Arbeitnehmer.

Liegen diese Voraussetzungen vor, sind beide Parteien an die Vereinbarung gebunden. Der Arbeitnehmer hat sich, soweit die Abrede reicht, des Wettbewerbs zu enthalten und hat im Gegenzug unter Berücksichtigung gegebenenfalls erzielten anderweitigen Erwerbs (§§ 74b, 74c HGB) Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung (Gegenseitigkeitsverhältnis).[9]


Erläuterung: Das Wettbewerbsverbot ist ein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen der §§ 320 ff. BGB grds. Anwendung finden.

Damit steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 I 1 BGB zu, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb nicht nachkommt. Da die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich macht, verliert er gemäß § 326 I 1 1. Hs. BGB seinen Anspruch auf die Karenzentschädigung.[10]


 3. Unterscheidung zwischen Unwirksamkeit und Unverbindlichkeit:

Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 II HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig. Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Auch § 90a HGB kann keine analoge Anwendung finden. Für eine Wahl des Arbeitnehmers zwischen der Ausübung von Wettbewerb und der Wettbewerbsenthaltung gegen Entschädigung bleibt insoweit kein Raum.

Unverbindlich sind hingegen Wettbewerbsverbote, die zwar schriftlich vereinbart wurden und dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung vorsehen, aber zuungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Vorgaben abweichen. Hierzu gehören insbesondere Vereinbarungen, bei denen die Entschädigung nicht (eindeutig) die gesetzliche Mindesthöhe erreicht und die unter Bedingungen stehen oder dem Arbeitgeber ein Wahlrecht einräumen.


Beispiel: Wird bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt, ohne dass eine Mindesthöhe i.S.v. § 74 II HGB vereinbart wird, ist das Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer nicht nichtig, sondern unverbindlich. Er kann also wählen, ob er es einhalten will oder nicht.[11]

Hintergrund: Der Arbeitgeber kann die Entschädigung nicht einfach „nach Ermessen" auf null setzen. Ob die Entscheidung der Billigkeit i.S.d. § 315 I BGB entspricht, unterliegt vielmehr der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 III 2 BGB. Dabei ist die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 II HGB zu beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss.

Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht.[12] In Fällen, in denen das berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als unverbindlich i.S.v. § 74a I 2 HGB anzusehen ist.


In solchen Fällen sehen die §§ 74 ff. HGB nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung vor.

Vielmehr hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er sich an die Vereinbarung hält, also Wettbewerb - zurückgeführt auf das zulässige Maß der Beschränkung - unterlässt, und damit einen Anspruch auf die Karenzentschädigung erwirbt, oder ob er in Wettbewerb zu seinem ehemaligen Arbeitgeber tritt, ohne hierfür wegen der für ihn bestehenden Unverbindlichkeit Sanktionen befürchten zu müssen. Diese Entscheidung muss der Arbeitnehmer zu Beginn der Karenzzeit für den gesamten Zeitraum treffen.


Hinweis: Üblich ist es, solche Wettbewerbsverbote – wie im vorliegenden Fall geschehen – durch eine Vertragsstrafe abzusichern. Um dem Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB standhalten zu können, stellt das BAG allerdings enorm hohe Anforderungen auf, dem viele Praxisregelungen nicht standhalten.[13]


4. Prüfung im konkreten Fall:

Nach diesen Grundsätzen ist das in § 10 des Arbeitsvertrags vereinbarte Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung nichtig.

§ 10 des Arbeitsvertrags enthält nach seinem Wortlaut keine ausdrückliche Regelung über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Karenzentschädigung.

Es ist darin auch keine Bestimmung enthalten, die – etwa durch Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen – mindestens unter Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c II BGB als Zusage einer Karenzentschädigung verstanden werden könnte.

Ein wirksames Wettbewerbsverbot ergibt sich nicht unter Heranziehung der salvatorischen Klausel in § 14 II des Arbeitsvertrags.

Diese kann die fehlende Zusage einer Karenzentschädigung nicht in einer den Anforderungen des § 74 II HGB entsprechenden Weise ersetzen oder heilen.

Die Regelung enthält in § 14 II S. 1 eine sog. Erhaltungsklausel, in § 14 II 2 eine sog. Ersetzungsklausel. § 10 i.V.m. § 14 II S. 2 des Arbeitsvertrags genügt aber nicht den Anforderungen des § 74 II HGB.[14]

Die gesetzliche Regelung des Wettbewerbsverbots in den §§ 74 ff. HGB bezweckt u.a., den Arbeitnehmer vor schwer durchschaubaren Vertragswerken zu schützen. Der Arbeitnehmer soll bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass er im Unklaren darüber bleibt, ob er einer wirksamen Wettbewerbsbeschränkung unterliegt oder nicht. Nur wenn hierüber Klarheit besteht, kann er entsprechende Dispositionen treffen. Im Fall der wirksamen Abrede muss er Wettbewerb unterlassen und erhält die vereinbarte Entschädigung. Im Fall der unverbindlichen Vereinbarung muss er sich zu Beginn des Karenzzeitraums endgültig entscheiden, ob er Wettbewerb unterlässt und damit Karenzentschädigungsansprüche erwirbt, oder ob er sanktionslos in Wettbewerb zum ehemaligen Arbeitgeber treten will.

Bei der nichtigen Abrede ist er in seiner Betätigung frei, erlangt aber auch dann keinen Anspruch auf Karenzentschädigung gegen seinen früheren Arbeitgeber, wenn er Wettbewerb unterlässt. Deshalb muss die Verpflichtung zur Leistung der Karenzentschädigung Inhalt der schriftlichen Wettbewerbsabrede und so eindeutig und klar formuliert sein, dass aus Sicht des Arbeitnehmers kein vernünftiger Zweifel über seinen Entschädigungsanspruch bleibt. Dabei ist es angesichts der Regelungsdichte der gesetzlichen Vorschriften ausreichend, wenn die Parteien in der vertraglichen Wettbewerbsklausel auf die §§ 74 ff. HGB verweisen.[15]

Diesen Anforderungen genügt die salvatorische Klausel in § 14 II S. 2 des Arbeitsvertrags nicht. Diese enthält keine eindeutige rechtsgeschäftliche Zusage einer Karenzentschädigung. Aus der gewählten Vertragskonstruktion – nichtige Wettbewerbsabrede in § 10 und ersetzende salvatorische Klausel in § 14 II S. 2 des Arbeitsvertrags – ist für den Arbeitnehmer weder bei Abschluss der Vereinbarung noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich, ob ein Anspruch auf Karenzentschädigung dem Grunde nach besteht oder nicht.

Vielmehr bedarf es noch einer wertenden Entscheidung, ob die Vertragsparteien, wenn sie von der Nichtigkeit der Wettbewerbsvereinbarung Kenntnis gehabt hätten, eine wirksame Vereinbarung einschließlich Entschädigungszusage abgeschlossen und welchen Inhalt diese gehabt hätte. Erst danach stünde für den Arbeitnehmer fest, ob eine wirksame, unverbindliche oder nichtige Wettbewerbsvereinbarung vorliegt und wie er sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhalten kann oder muss. Der Ausgang einer solchen Wertung ist völlig offen. Dies ist mit § 74 II HGB nicht zu vereinbaren.[16]


Anmerkung: So dogmatisch sauber das BAG zu argumentieren scheint, so sehr bleibt dennoch ein bitterer Nachgeschmack. Im Ergebnis bewirken dann nämlich diese Ziele des Arbeitnehmerschutzes oft das Gegenteil:

Aufgrund der (ggf. absichtlich!) unklaren Regelung und der drakonischen Strafandrohungen enthalten sich viele Arbeitnehmer sicherheitshalber lieber doch jeglicher Wettbewerbshandlungen.[17] Einen Zahlungsanspruch bekommen sie dann vom BAG „zu ihrem Schutz" dennoch nicht zugesprochen.


Ob mit der salvatorischen Klausel das Schriftformgebot des § 74 I HGB erfüllt wäre, oder ob sich die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den Formmangel nicht berufen kann, bedarf aus den genannten Gründen keiner Entscheidung.

Ergebnis:

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Karenzentschädigung, weil das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 II HGB nichtig ist und die salvatorische Klausel in § 14 II des Arbeitsvertrags zu keinem anderen Ergebnis führt.



[1]    Vgl. BAG NZA 2017, 845 [RN 13 ff].

[2]    Vgl. BAG NZA 2015, 429 [RN 28]; NZA 2008, 1415; Pal./Weidenkaff § 611, RN 42a.

[3]    Vgl. BAG NZA 2015, 429 [RN 28].

[6]    Vgl. BAG NZA 2015, 429 [RN 29].

[8]    Vgl. dazu BGHZ 201, 205.

[9]    Vgl. BAG NZA 2017, 845 [RN 22]; BAGE 152, 99 = NZA 2015, 1253 [RN 29]; BAGE 135, 116 = NZA 2011, 413 [RN 22].

[10]    Vgl. BAG NZA 2015, 1253 [RN 28 ff]

[11]    Vgl. BAGNZA 2014, 536 [RN 15 ff].

[12]    Vgl. BAG NZA 2014, 536 [RN 37].

[13]    Vgl. BAG NJW 2008, 458. Zu den Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung siehe Schramm NJW 2008, 1494 und v.a. Diller NZA 2008, 574.

[14]   Vgl. BAG NZA 2017, 845 [RN 33 ff].

[15]   Zum Ganzen vgl. BAG NZA 2017, 845 [RN 34].

[16]   Vgl. BAG NZA 2017, 845 [RN 35].

[17]   So geschehen im Originalfall. Dass die Rechtsabteilung der Arbeitgeberseite dort (immerhin ein „international tätiges Unternehmen der Kühl- und Gefriertechnikbranche") derart inkompetent ist, dass es die (nur) für Juristen offensichtlicheUnwirksamkeit der Regelung eines Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung in ihrer Ziffer 10 des Arbeitsvertrags nicht erkannte, vermag sich der Verfasser dieser Zeilen einfach nicht vorzustellen. Ebenso kann er sich nicht vorstellen, dass die Rechtsabteilung die für jeden nicht halbdebilen Juristen (aber eben nicht für Laien) offensichtlicheUnwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung (fast das neunfache Monatsgehalt!!) nicht bereits bei Vertragsschluss genau erkannt hatte. Trotzdem hat die Arbeitgeberseite diese Klauseln offenbar sogar in einer Vielzahl von Fällen verwendet, wohl weil man dort auf die konkrete Lösung durch die Rechtsprechung spekulierte (und die Untätigkeit der Staatsanwaltschaft erwartete).

 


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